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“二选一”这道“送命题” 解铃还须系铃人
2019-11-08 16:11
来源:中国战略新兴产业
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中国战略新兴产业融媒体记者 顾彦

  

      针对业内对“二选一”的强烈关注,11月5日,国家市场监管总局在杭州召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”,召集京东、快手、美团、拼多多、阿里巴巴、1药网、唯品会等20多家平台企业参会。会上指出,互联网领域 “二选一”、“独家交易”行为是《电子商务法》明确规定禁止的行为,同时也违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律法规规定,既破坏了公平竞争秩序,又损害了消费者权益。市场监管总局将继续密切关注相关行为,依法开展反垄断调查,营造公平有序的市场环境。

  持续数年的京东起诉天猫威胁商户“二选一”案件近日有了进展。中国裁判文书网10月9日发布的《浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事裁定书》(以下简称“裁定书”)显示,中华人民共和国最高人民法院二审认定北京市高级人民法院对此案有管辖权。

  裁定引起业界高度关注。多位受访专家告诉本刊记者,这是电商行业反垄断诉讼第一例,尤其是在今年《电子商务法》开始施行、不久前三部《反垄断法》配套规章正式实施的背景下,最终审判结论具有非常强的现实业务指导意义,如何定性“二选一”行为,将对电商行业健康有序发展起到至关重要的作用。

  01

  “二选一”之争愈演愈烈

  所谓“二选一”,一般是指平台通过合同等方式,限定交易相对人只能与其进行合作交易的行为。

  裁定书显示,京东控诉阿里巴巴从2013年开始就针对京东实施“二选一”行为。具体措施包括但不限于:要求在天猫商城开设店铺的服饰、家居等众多品牌商家不得在京东商城参加“618”、“双11”等促销活动、不得在京东商城开设店铺进行经营,甚至只能在天猫商城一个平台开设店铺进行经营行为。

  “‘二选一’行为其实是阿里巴巴为了应对近年来市场上竞争对手的增多,而采用的一种应对手段。”电商天使投资人、电商行业分析师李成东告诉本刊记者。

  李成东介绍,阿里巴巴的“二选一”布局早在2012年就初见端倪,阿里巴巴担心当时在数码和家电行业已经占据一半以上市场份额的京东,会凭借这些品类反杀自己,于是假借“联姻”的名义,入股了苏宁来填补自己的家电类目短板。2013年,阿里巴巴旗下的天猫开始针对京东有“二选一”行为,将京东刚刚起步的服装业务扼杀在了摇篮里。此后阿里巴巴更是年年加码,2017年的“618”大促期间,天猫要求部分商家不仅要退出京东平台的促销活动,还要关闭在京东的店铺,在京东彻底消失,随后一大批服装品牌先后主动退出京东,导致京东服装品类的整体成交总额增长陷入停滞。

  当然京东也没有坐以待毙。凭借自身在数码和家电领域的优势,京东制定了一系列策略以在“双11”活动中对阿里巴巴造成压力,比如要求商家产品必须在天猫和京东同时上架,同款同价;天猫预售做得好的品牌,京东坚决不给任何资源位置露出;京东上售卖的主打产品增加赠品,放低价格。

  不仅如此,2015年,京东还在北京市高级人民法院正式提起诉讼,状告浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司(以下简称“阿里巴巴一方”)损害了中国B2C网上零售平台市场的正常竞争秩序,侵犯了京东、商家及广大消费者的合法权益,应当对其滥用市场支配地位的侵权行为承担相应的法律责任。

  但这一案件进展缓慢,一度陷入法院管辖权之争。阿里巴巴一方主张此案应由浙江省高级人民法院审理,而京东是在北京市高级人民法院起诉。2017年,北京市高级人民法院一审驳回法院管辖权异议,阿里巴巴一方不服提出上诉。直至2019年7月3日,最高人民法院二审认定北京市高级人民法院对此案有管辖权,驳回上诉。近日公布的裁定书中指出,阿里巴巴一方所实施的“二选一”行为,虽然行为的直接对象是在网络平台开设店铺进行经营行为的各品牌商家,但基于网络平台特性,其对市场竞争秩序的影响则不限于各被告的住所地或各被告实施上述行为的直接行为地,此案将继续由北京市高级人民法院进行审理。

  02

  监管部门明确“二选一”违法

  京东起诉阿里巴巴一方滥用市场支配地位案件的最新裁定一经公布,就引发了业内对“二选一”的热议,而当事企业双方的表态更是将这一话题推上了风口浪尖。

  10月14日,阿里巴巴市场公关委员会主席王帅在微博发声,称“尊重法院的任何判决结果,‘二选一’已成某些企业常常用来竞争的手段,不愿意再被动地配合某些企业的无底线无休止的炒作”。他表示,“二选一”是正常的市场行为,也是良币驱逐劣币。平台为组织大促活动必须投入大量资源和成本,自然会向最有诚意、最积极参与活动的品牌商家倾斜,也有充分的理由要求商家品牌在货品、价格等方面具有对等力度,以充分保障消费利益。

  对此,10月15日,京东集团副总裁宋旸在微信朋友圈发文称,《电子商务法》、《反垄断法》等法律法规已经明确规定强迫商家“二选一”是违法行为。“‘二选一’受伤最深的根本不是京东,是那些没日没夜为生活奔波忙碌的商家,平台资源稀缺更应该鼓励商家多渠道、多平台发展,多销售一点是一点,而不是用各种手段威胁打压,涸泽而渔的结果是让天下的生意越来越难。”宋旸说。

  对于“二选一”行为是否违法或构成垄断的问题,业内众说纷纭。

  李成东认为,“二选一”违反了相关法律,已经不是一般的市场竞争行为。最直接相关的是《电子商务法》,其中规定:平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。其次,这一行为与《反垄断法》中的“限定交易”吻合,不过,限定交易是滥用市场支配地位行为的一种,禁止它的前提是行为人具有市场支配地位,而2017年天猫的服饰市场占有率达到80.7%,已经占有绝对的市场支配地位,因此京东完全有理由提起上诉。此外,天猫的“二选一”行为对于商家和京东权益的损害不言而喻,同时对消费者的权益也构成了一定侵害,根据《反不正当竞争法》相关条款亦可能构成反不正当竞争行为。

  中国人民大学国家战略与发展研究院金融科技与互联网安全研究中心主任杨东认为,“二选一”并非一个法律概念,也不具有确定性内容,判断这种行为是否违法,除了考察签约双方本身是否自愿和存在强迫行为外,还要重点考察对消费者即用户的福利影响。一般来说,对消费者端的“二选一”行为因为直接影响终端用户的选择和福利,应当严格约束;而对商家端的“二选一”一般不会影响消费者福利,相反消费者还能享受到低价竞争的好处。因此,独家交易是正常商业安排,“二选一”也并非必然违法,需要执法部门的专业判断。

  针对业内对“二选一”的强烈关注,11月5日,国家市场监管总局在杭州召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”,召集京东、快手、美团、拼多多、阿里巴巴、1药网、唯品会等20多家平台企业参会。会上指出,互联网领域 “二选一”、“独家交易”行为是《电子商务法》明确规定禁止的行为,同时也违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律法规规定,既破坏了公平竞争秩序,又损害了消费者权益。市场监管总局将继续密切关注相关行为,依法开展反垄断调查,营造公平有序的市场环境。

  03

  需要监管介入 更要行业自律

  不仅京东,近日拼多多、唯品会也向北京市高级人民法院提出申请,请求以第三人身份加入对天猫提起的“二选一”诉讼。业内普遍认为,作为电商圈反垄断诉讼第一例,本案结果将尤其具有指导意义,司法如何界定平台之间的竞争行为,将对电商行业的持续良性竞争发展产生至关重要的影响。

  裁决书显示,京东提出5项诉讼请求:确认三被告在本案所确定的相关市场具有市场支配地位;判令三被告停止滥用市场支配地位的行为,包括停止限定商家只能与被告进行交易、停止限定商家不得与两原告进行交易等行为;判令三被告向两原告连带赔偿因其实施的滥用市场支配地位行为给两原告造成的经济损失10亿元;判令三被告向两原告赔礼道歉、消除影响;判令三被告连带承担两原告在本案中为维权而支付的合理开支。

  网经社-电子商务研究中心特约研究员、浙江圣港律师事务所高级合伙人黄伟告诉本刊记者,这5项诉讼请求中第一项是根本,因为是否具有市场支配地位决定了是否构成后续几项诉讼请求的基础。“构成的可能性还是比较大的。”黄伟认为,“这个案子就管辖权异议之诉(程序之诉)已经打到最高院,说明双方肯定是剑拔弩张。案件的管辖权会一定程度上影响案件的走向,具体到本案中市场支配地位的认定,电商市场份额是一个是否构成市场支配地位的考虑角度,特别是头部平台这么直接的‘二选一’,这一点我个人觉得还是会给法官留下比较差的印象。最近监管部门也表态二选一是严重违反《电子商务法》的规定,相信也会对案件走向会有一定影响。‘二选一’问题可能还涉及到违反《反垄断法》,但是《反垄断法》的适用门槛会更高,市场界定、市场份额测定、滥用行为的认定都将是是否能够构成反垄断的判断标准。”

  目前案件还处于取证阶段,不少专家担心监管部门在调查平台“二选一”行为时取证难。中国政法大学知识产权中心特约研究员赵占领表示,目前平台逼迫商家“二选一”的行为不同于以往,变得越来越隐蔽。早期平台还会给商户发一纸通文,明确告知商户不能到别的平台开店或者要关掉其他平台的店铺,现在最多就是打个电话口头通知一下。而且平台“二选一”的手段也在升级,例如用搜索降权、流量限制等逼迫商家做出选择,确实难以取证。

  “即使最高法院判决京东赢了,‘二选一’时代就会终结吗?我觉得不会。”在李成东看来,京东起诉阿里巴巴一方滥用市场支配地位案件的判决结果,后续必将为电商行业带来一些影响:对品牌商来说,今后不必再做“二选一”这道“送命题”,无论是渠道还是流量都会比以前更多;就消费者来说,选择范围更广,价格也会有所降低;同时,这次判决结果对整个电商良好竞争生态也是有利的。但这种影响将是有限的,一方面,“二选一”的确是一种有效的市场竞争手段,比如美团将“二选一”应用在饿了么身上,已经取得外卖市场绝对优势,成为国内第三大互联网公司;另一方面,阿里巴巴即使停止了对京东的“二选一”,也可以转移目标针对其他平台进行围剿,比如,近日三只松鼠依旧以“品牌声誉”为由从拼多多平台撤出,说明即使是在诉讼期间,阿里巴巴仍旧在针对拼多多实施“二选一”行为。

  因此,推动电商行业有序发展,保障平台、商家、消费者权益,还离不开政府部门的监管。中国人民大学国家战略与发展研究院研究员、公共管理学院教授马亮认为,对于电商平台“二选一”的问题,监管介入是必然的,但是监管手段和主体是需要考虑的。“政府需要监管很多问题,但是政府资源有限,没有人力、技术能力来支撑所有问题的监管。监管不应是政府单方面进行,而应借助多方力量,如企业的自我监管以及第三方力量,这样才能建立更加长效和持久的监管体制。”马亮说。

  李成东坦言:“解铃还须系铃人。要问真正能从根本上防止恶性垄断竞争的方法,还要从电商平台自身严于律己的角度去考虑。尤其是像阿里巴巴、京东等头部平台,能力越大、责任越大,需要用更高的道德标准来约束自己,树立行业标杆,共同营造电商市场良好的竞争环境。”



  END

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